Kripto Para Piyasasında Bir Dönüm Noktası: OFAC Tornado Cash Hamlesi

ABD Hazine Bakanlığı’na bağlı OFAC (Yabancı Varlıklar Kontrol Ofisi), geçtiğimiz günlerde mixer uygulaması Tornado Cash’i yaptırım listesine dahil ederek hem kripto piyasası için hem de OFAC için birçok ilke konu olabilecek bir hamle gerçekleştirdi. Yaptırıma konu olan uygulama bir akıllı kontrat olduğu için yaptırımın ne denli uygulanabilir olduğu ve hukuki altyapısı sorgulanmaya başlandı.

ABD’li düşünce kuruluşu Coin Center, mevcut regülasyon altyapısıyla bir akıllı kontratın yaptırım listesine alınmasının hukuki anlamda doğurduğu ikilemler için son derece ayrıntılı bir araştırma yayınladı. Araştırmada bahsedilen konularla ilgili OFAC’a karşı bir davanın açılması oldukça olası bulunduğu için söz konusu hukuki problemlerin bir özetini sizin için basitleştirerek derledik.

Aşağıda dört bölümde ele aldığımız olası dava konusu, hem ABD’nin yaptırımları için ciddi bir regülasyon güncellemesine, hem de akıllı kontratların teknik yapısı üzerinde kalıcı değişimlere sebep olabileceği için son derece önemlidir.

(Tornado Cash: İki cüzdan arasında yapılan kriptopara transferinde göndericinin bilgilerini gizler. Bu tür servislere mixer adı verilir.)

1. Bölüm — İşgüzarlık ve Hak İhlali

Coin Center, savunma mekanizmasının temeline, Tornado Cash’in iki ayrı oluşum olarak tanımlanması gerektiği argümanını koymaktadır. Birinci oluşum, Tornado Cash tüzel kişiliği (DAO oluşumu), yani akıllı kontratı ortaya çıkartan kuruluş niteliğindeki oluşum, ikincisi ise doğrudan işlemleri gerçekleştiren akıllı kontratın kendisi yani Tornado Cash uygulamasıdır. Bu iki oluşumun birbirinden ayrılma sebebi ise akıllı kontratın işlemleri herhangi bir onaylayıcıya ihtiyaç duymadan, yani DAO’nun onayı olmadan tamamen merkeziyetsiz bir şekilde gerçekleştirmesidir. Tüzel kişiliğin akıllı kontrat üzerinde yasal bir kontrol mekanizmasının olmaması, bu iki oluşumu birbirinden ayırmaktadır.

Coin Center’in belirttiği bu ayrım, yine Hazine Bakanlığı’na bağlı bir başka kuruluş FinCEN tarafından 2019 yılında vurgulanmıştı. FinCEN’in yayınladığı bildiride, mixer’leri kapsayacak şekilde ‘anonimleştirilmiş servis sağlayıcılar’ ve ‘anonimleştirilmiş yazılım sağlayıcılar’ olarak iki ayrı kategori tanımlanıyor. Bir kişi kendi adına, başkası adına veya bir kuruluş adına bir servis sunuyorsa, müşteriden para kabul ediyor, bu parayı da maskeleyip alıcıya gönderiyorsa, bu servis sağlayıcı tanımına giriyor ve ‘money transmitter’ olarak sınıflandırılarak FinCEN regülasyonlarına tabii olmaktadır. Ancak benzer işlemi yapan anonim yazılımların, ‘money transmitter’ olarak sınıflandırılmadığı, bu yazılımların trade yani alım-satım faaliyeti yaptığı şeklinde bir tanımlama yapılmaktadır.

FinCEN’in bildirisinde Tornado Cash uygulamasını, Tornado Cash’in tüzel kişiliğinden ayıran bölüm, davanın temelinin sağlam temellere dayandığı şeklinde yorumlanmaktadır. Ancak OFAC, FinCEN’e bağlı bir kuruluş olmadığı için 2019’daki yönergeye bağlı kalmak zorunda değildir.

Peki bu ayrım neden önemli?

Yasaya göre OFAC’ın yaptırım listesine alabileceği ‘kişiler’, bireyler ve kuruluşlar (her türlü şirket yapılanması) olarak ikiye ayrılmaktadır. Akıllı kontrat, ne bir birey ne de bir kuruluş olduğu için mevcut yasal altyapıya uymamaktadır. Bu nedenle OFAC, yaptırım listesine Tornado Cash’i eklerken hem tüzel kişiliği hem de akıllı kontratı tek bir kuruluş şeklinde kaydederek buradaki altyapı eksikliğini bertaraf etmek istemiş yani bir nevi işgüzarlık yapmıştır. Coin Center, tüzel kişiliğin yani Tornado Cash DAO’sunun yöneticileriyle ilgili yeterli bilgi bulunmadığı için DAO’nun yaptırıma konu olup olamayacağıyla ilgili bir yorum yapmıyor. Eğer yönetenler ve fayda sağlayanlar varsa ve bir şekilde para aklamayla ilişkileri olmuşsa yaptırım listesine eklenmelerinin mümkün olduğu belirtilmektedir. Burada asıl dikkat çekilmek istenen nokta, uygulama kısmının yani akıllı kontratın yaptırıma tabii olamayacağıdır.

Tornado Cash’in iki ayrı oluşum olarak kabul edilmesi halinde oluşacak iki önemli hak ihlali bulunmaktadır:

• Yaptırım listesine alınan bir kişi veya kuruluş hakkında üçüncü bir tarafın itiraz hakkı bulunmamaktadır. İtiraz, yalnızca listeye alınan kişi veya kuruluş tarafından yapılabildiği için Tornado Cash’in uygulama kısmının yaptırıma tabii tutulması, bir akıllı kontratın itiraz etme gibi bir eylemi olamayacağı için itiraz hakkının kullanılmasını imkansız hale getiriyor.
• OFAC’ın yaptırımlarının amacının, kişilerin veya kuruluşların davranışlarının olumlu yönde düzeltilmesi olduğu, hiçbir kişi veya kuruluşun cezalandırılmasının amaçlanmadığı OFAC’ın internet sitesinde belirtilmektedir. Yani yaptırım listesine alınma sebebinin ortadan kalkması halinde (örneğin şirketin iş modelini değiştirmesi veya suçla ilgisi olan kişilerle bağını kesmesi gibi) OFAC ilgili kişi veya kuruluşu listeden çıkartmaktadır. Ancak söz konusu bir akıllı kontrat olduğu için bu kontrat sadece programlandığı fonksiyonu icra eder ve herhangi bir değişim yapılması söz konusu olmadığı için de yaptırım listesinden çıkartılma ihtimali bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu yaptırımın doğrudan bir cezalandırma amacı taşıdığına dikkat çekilmektedir. (Cezalandırma kısmıyla ilgili daha detaylı açıklamalar 4. bölümde ele alınmıştır.)

Blender.io /Tornado Cash

OFAC’ın Tornado Cash’i tek bir çatı altında sınıflandırması, bilinçli bir hamle olmayabilir. Geçtiğimiz Mayıs ayında benzer bir mixer servisi Blender.io, OFAC tarafından yaptırım listesine alınmıştı. Bu olay, piyasada büyük bir yankı uyandırmadan hızlıca kabul edildi ve unutuldu. Tornado Cash’in de benzer bir mixer servisi sunması nedeniyle OFAC’ın Blender.io için uyguladığı tüm varsayım ve düzenlemeleri Tornado Cash için de uygulamış olması muhtemeldir. İki platformun sunduğu servisler benzer olmasına karşın, yapılanmaları son derece farklıdır. Blender.io merkezi bir kuruluş olarak mixer servisi vermektedir. Yani platforma kabul edilecek müşteriler belirlenebilir, istenirse bazı işlemler yapılmadan para iade edilebilir. Yani Blender.io’nun bağlı olduğu şirket, platform üzerinde net bir yetkiye sahiptir. Dolayısıyla platformun yaptırım listesine alınması, doğrudan şirketin yaptırıma alınması anlamına gelir ve yasalara uygundur. Yöneticilerin iş planını değiştirmesi, daha sıkı regülasyonlara tabii olması, OFAC ile işbirliği yapması halinde Blender.io’nun yaptırım listesinden çıkması mümkündür. Ancak Tornado Cash’in akıllı kontratı merkeziyetsiz olduğu için burada tamamen farklı bir durum ortaya çıkmaktadır. Akıllı kontrat, onay almadan herhangi bir cüzdanla etkileşime girerek mixer servisini sunmaktadır. Dolayısıyla Blender.io örneğindeki gibi Tornado Cash tüzel kişisinin akıllı kontrat üzerinde bir yönlendirmesi bulunmadığı için Tornado Cash’in yaptırım listesine tek bir çatı altında kaydedilmesi tartışma konusu oldu. Bu nedenle, OFAC’ın yasal altyapı yetersizliğini bertaraf etmek için mi, yoksa kopyala-yapıştır tarzında bir uygulamayla Blender.io ile Tornado Cash arasındaki farkı bilmeden mi bu hamleyi yaptığı tartışmalı bir konudur.

2. Bölüm — Yetki Aşımı

Obama dönemine ait yurt dışı mülkiyet yaptırımlarını düzenleyen International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), ABD dışındaki mülkiyetleri ve mülkiyetten doğan menfaatleri yaptırım listesine alma imkanı tanıyor. Tornado Cash uygulaması, yani akıllı kontratı açık kaynak kodlu ve her Ethereum Node sahibinde bir kopyası bulunan, herkesin istediği gibi kullanıp çoğaltabileceği bir uygulama olduğu için belirli bir kişinin mülkiyeti söz konusu değildir. Coin Center, bu durumu ‘herkesin evinde bulunan yıldız uçlu tornavidalar, ne kadar bunu icat eden Henry F. Philips’e ait bir mülk ise, Tornado Cash aplikasyonu da o kadar Tornado Cash tüzel kişisine ait bir mülktür’ şeklinde oldukça güzel bir şekilde örneklendirmektedir.

IEEPA yasasında, ayrıca bir ülkenin veya ulusun menfaat sağladığı mülk olma gerekliliği de belirtilmektedir. Akıllı kontrat hiçbir ülkeye veya ulusa ait olmadığı ve yukarıda örneklendiği gibi bir mülk statüsü de taşımadığı için OFAC’ın yetki alanının dışına çıktığı belirtilmektedir.

Yasadaki mülkiyet kavramı, sadece fiziksel mülk olarak düşünülmemeli, aynı zamanda fikri mülkiyet gibi soyut anlamda da incelenmelidir. Bu nedenle, Coin Center OFAC’ın fikri mülkiyet kısmı üzerinden ilerleyerek Tornado Cash uygulamasının, Tornado Cash tüzel kişisine ait bir fikri mülkiyet olarak tanımlanabileceğinden bahsetmektedir. Ancak Coin Center, bu durumda sürecin farklı bir boyuta gittiğini, normalde fikri mülkiyetle ilgili yaptırımların, yaptırım uygulanan kişi veya kişilerin o mülkiyetle ilgili lisans verip veremeyeceği veya düşman ülke olarak nitelenen ülkelerden bu kapsamda ticaret yapıp yapamayacağı gibi detaylarla ilgili olduğunu belirtiyor. Ancak Tornado Cash örneğinde, açık kaynak kodlu ve kodu Ethereum node’lar üzerinde kopyalanmış olan ve hiçbir Amerikalı’nın geçmişte kod için bir para ödemediği ve gelecekte de ödemeyeceği, dolayısıyla yazılımcının kod üzerinde herhangi bir ekonomik kazancının olmadığı bir durum söz konusudur. Bu durum, ABD’nin İranlı bir yazarı yaptırım listesine alması nedeniyle, elinde halihazırda o yazarın kitabı olan Amerikalılar’ın kitabı okumasının yasaklanmasına benzetiliyor.

3. Bölüm Anayasa Avantajı

Yasalar genel hatlarıyla belirli tanımlamalar içerseler de yorumlanmaya açıktırlar. Bu yorumlar, bazen dar kapsamlı bazen de olabildiğince geniş kapsamlı olabilmektedir. ABD’deki Constitutional Avoidance Canon yasası, terimlerin esnetilerek yasanın geniş kapsamda yorumlanması sırasında Anayasa ile bir çelişme olması durumunda, bu çelişmenin ortadan kaldırılması için yasanın dar kapsamlı yorumunun kabul edilmesini gerektiriyor. Bu durum da Tornado Cash için oldukça büyük bir avantaja dönüşebilir.

İlk iki maddede yaptırımın uygulanma alanının sadece ‘kişi’ (birey ve kuruluş) ve mülkiyet kapsamında sınırlandırıldığını, Tornado Cash uygulamasının ise bu kapsamlara alınamayacağından bahsetmiştik. Buradaki kuruluş ve mülkiyet kapsamları genişletildiğinde, öncelikle Anayasa’nın 5. maddesi ve 1. maddesindeki fikir özgürlüğü kısımları ihlal edilmektedir. Bu ihlaller, mahkemeyi ikna edici şekilde anlatılırsa, Constitutional Avoidance Canon yasası gereğince, mahkemenin kişi ve mülkiyet tanımlarını dar kapsamda yorumlaması gerekir. Bu durumda da Tornado Cash uygulamasının her iki sınıflandırmaya dahil edilme ihtimali oldukça düşeceği için yaptırımın kaldırılma ihtimali doğmaktadır.

4. Bölüm — Teknolojinin Engellenmesi

ABD Anayasası’nın 5. maddesi , federal hükümet tarafından bir kişinin hayatından, özgürlüğünden veya mülkünden yoksun bırakılabilmesi için, hükümetin bu tür durumlarda harekete geçmeden önce bildirimde bulunmasını, o kişinin kendini savunmasına izin verilmesini ve kararın tarafsız karar verici yani mahkeme tarafından alınmasını gerekli kılmaktadır.

Tornado Cash uygulamasında halen parası olan ancak yaptırım kapsamına girmek istemediği için bu parayı çekemeyen Amerikalı kullanıcılar bulunmaktadır. OFAC’ın yaptırım kararı, uygulamanın ABD’lilere yasaklanması anlamına geldiği için bir özgürlük kısıtlaması oluşturmakta ve platformdaki paralarını çekemeyen kullanıcılar için ayrıca bir mülk kısıtlamasına yol açmaktadır. Coin Center, OFAC’ın yaptırım öncesinde bir bildirimde bulunmadığını, hiçbir Amerikalı’nın sorgulanmadığı ve dinlenmediğini göz önünde bulundurarak 5. maddenin ihlal edildiğini belirtmektedir.

Ancak Coin Center, aynı zamanda hükümetin bu tür suçlamalara alıştığını ve daha önce işe yaramış belirli savunma yöntemlerine sahip olduğunu da ileri sürmektedir.

• Önceden bildirim yapmama sebebi olarak, ulusal güvenlik söz konusu olduğu için yaptırım listesine alınacak kişilerin, önceden önlem almasının engellenmesinin amaçlandığı belirtilerek mahkemeden onay alınabiliyor.
• Uygulama üzerinde parası bulunan Amerikalılar, OFAC ile iletişime geçerek kendilerine ait bir lisans çıkartabilir ve yaptırım kapsamına girmeden bakiyesini çekebilirler. Bu durumda da mülkiyet kısıtlaması söz konusu olmamaktadır.
• Ulusal güvenlik söz konusu olduğu için OFAC’ın kendi içerisinde yaptığı kapsamlı sorgulama ve araştırmalar, kamuya açık bir dava ile eşdeğer tutulabilmektedir. Bu sayede tarafsız karar verici maddesinin ihlali de söz konusu olmamaktadır.

Coin Center, OFAC’ın Tornado Cash’in yol açacağı zararın kapsamlı bir araştırmasını yaptığı konusunda soru işaretleri bulunduğunu belirtirken, eğer ayrıntılı incelemeler yapıldıysa bunun mahkemeyle paylaşılması gerektiğini, yapılmadığı takdirde anayasal ihlale yol açabileceğini belirtiliyor. Ancak buradaki en kritik madde, 2. kısımdaki lisans konusudur.

Yazının ilk maddesinde belirtildiği gibi OFAC’ın amacı cezalandırma değil, davranışların düzeltilmesidir. Dolayısıyla yaptırımların hepsi teorik olarak geçicidir. Bu nedenle de özgürlük kısıtlaması veya mülkiyet kısıtlaması konuları kalıcı değil, geçicidir. Ancak Tornado Cash’in akıllı kontratının davranışını düzeltme ihtimali olmadığı için burada kalıcı bir yaptırım söz konusudur. Böylelikle de anayasal bir ihlal doğabileceği için OFAC’ın lisans yoluyla kontratın kullanımına izin verebileceği düşünülmektedir. Böyle bir durumda, kontratı kullanmak isteyen her bir Amerikalı, OFAC’dan lisans almak zorunda kalacak ve doğal olarak da platformun anonimliği ve merkeziyetsizlik özelliği Amerikalılar için ortadan kalkmış olacak. Bu senaryo, OFAC’ın gerekli gördüğü her akıllı kontratı yaptırım listesine alıp lisanslamayı zorunlu tuttuğu rutin bir uygulamaya dönüşebilir ki bu durum kripto için oldukça önemli olan anonim kalma hakkını ciddi anlamda tehdit eden bir süreçtir.

OFAC’ın akıllı kontrat üzerindeki yaptırımı, açık kaynak kodlu bir projenin kullanımının yasaklanması anlamına geldiği için Coin Center bu durumun yayınlama özgürlüğünü (publication speech) kısıtladığını ve dolayısıyla da fikir özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa’nın 1. maddesinin ihlali anlamına gelebileceğini belirtiyor. Ancak bu durumda, hükümetin savunması, kontratın engellenmediği, kontratın kullandığı Ethereum cüzdanlarıyla iletişime geçilmesinin engellendiği yönünde olabilir. Savunmanın bu şekilde yapılması halinde, Tornado Cash yaptırımının ulusal güvenliği koruma açısından başarısız-etkisiz bir karar olduğu sonucuna kolaylıkla varılabilir. Çünkü bu kodun halihazırda kopyaları olduğu gibi benzer bir servis aynı kod ile başka cüzdan adresleri üzerinden yürütülebilir. Dolayısıyla, engellenmek istenen kişi veya kuruluşlar, yine bu servisi kullanmaya devam edebilirler. Bu nedenle, Coin Center’a göre OFAC’ın bu hamlesinin asıl amacı, benzer kod ve hizmete sahip her türlü akıllı kontratın yaptırım listesine eklenmesini kapsamaktadır. Bir Hazine Bakanlığı yetkilisinin Tornado Cash yaptırımıyla ilgili ‘ bu yaptırımın benzer servisler için sinyal niteliği taşıdığına yönelik açıklamaları Coin Center’ın bu teorisini destekleyici niteliktedir. Fakat bu senaryoda durum yaptırım konusundan çıkarak giderek büyüyor. Çünkü benzer kontratların yasaklanması, doğrudan belirli bir teknoloji kategorisinin yasaklanması anlamına geldiği için çok daha farklı konuların davaya bağlanmasına yol açabilir.

Sonuç olarak OFAC hangi yolu seçerse seçsin ya Anayasa’nın 1. maddesini ihlal etmekle ya da bir teknolojiyi yasaklamak gibi ciddi ithamlarla karşı karşıya kalacak gibi gözükmektedir. Bu yaptırım sonrasında birçok açık kaynak kodlu yazılımın silinmesi veya gizli statüsüne çevrildiği göz önünde bulundurulduğunda, OFAC’ın teknolojik gelişime zarar verdiği yönünde bir savunma için de gerekli argümanların oluştuğu söylenebilir.

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

Olası bir dava durumunda, OFAC’ın daha önceki savunmalarında başarı getiren argümanlardan çok daha farklı gerekçeler bulması gerekebilir. Eğer OFAC, gerçekten de Blender.io örneğindeki varsayımlarla Tornado Cash için ayrıntılı bir araştırma yapmadan bu hamleyi yaptıysa, mahkemenin Tornado Cash lehine sonuçlanma ihtimali oldukça yüksektir. Ancak her ne senaryo geçerli olursa olsun, emsal niteliğinde olacak ve belki de kripto piyasası için yeni yapı taşlarını oluşturacak çok önemli bir sürecin başlangıcına tanıklık ettiğimiz söylenebilir.

Hazırlayan: Berkay Aybey

Burada ifade edilen görüş ve yorumlar BV Crypto’ya aittir. BV Crypto, bu yazı temel alınarak yapılacak herhangi bir finansal işlemden sorumlu tutulamaz. Her yatırım ve ticaret hamlesi risk içerdiğinden, bu tür kararlar alırken kendi araştırmanızı yapmanızı tavsiye ediyoruz.